COVID-19. Legislación laboral. Algunos casos problemáticos.-
La declaración del estado de alarma por RD 463/2020, de 14 de marzo está teniendo una enorme trascendencia económica y en materia de empleo, que ha supuesto la promulgación de una normativa laboral específica. En este comentario queremos referirnos a algunos de los supuestos más problemáticos con que nos podemos encontrar.
Como sabemos, la declaración del estado de alarma supuso la diferenciación de actividades económicas de carácter esencial y aquellas que no se consideraban así, y el cese y cierre de establecimientos y negocios en muchos casos.
1.- La primera cuestión se planteó sobre si había/hay obligación de trabajar pese al riesgo evidente de contagio. En ninguna norma promulgada en este periodo existe referencia al respecto, por tanto hay que estar a la normativa general existente. No ir a trabajar contrariando la decisión de la empresa abre la puerta de la sanción disciplinaria por parte del empresario. Sólo podría ampararse una decisión de ese tipo por parte del trabajador en la legislación de prevención de riesgos laborales, que en casos de peligro grave, inminente e inevitable, admite interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. Pero, en la práctica la valoración unilateral por el trabajador de dichas circunstancias es muy complicada y esa decisión siempre será muy controvertida y “arriesgada”.
2.- La primera norma dictada fue el RDLey 8/2020, de 17 de marzo, que reguló dos grandes bloques de medidas:
- Las de apoyo a los trabajadores, familias y colectivos vulnerables, como por ejemplo las referidas a:
- Carácter preferente del trabajo a distancia (art. 5).
- Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada (art. 6)
- Prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (art. 17)
- Las de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, en particular en relación a:
- los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor (art. 22)
- los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción (art. 23)
- la cotización en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19 (art. 24)
- protección por desempleo en aplicación de los procedimientos referidos en los artículos 22 y 23.(art. 25)
- la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas (art. 27).
La duración de estas medidas extraordinarias se mantendrían en tanto se mantuviera la situación extraordinaria derivada del mismo. Y, quedaban sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad (RDL 8/2020 disp. adic. 6ª).
El propio RDLey 8/2020, para los casos de fuerza mayor, los del art. 22, aclara que la hay, cuando éstos tengan su causa directa en pérdidas de actividad derivadas de las medidas adoptadas como consecuencia del Covid-19, que impliquen:
- suspensión o cancelación de actividades;
- cierre temporal de locales de afluencia pública;
- restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías;
- falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad;
- situaciones urgentes y extraordinarias debidas el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.
Y, se dispone que la resolución se dicte en el plazo de 5 días desde la solicitud, algo que, como sabemos, no siempre se está consiguiendo en los aproximadamente 96.000 expedientes tramitados con unos 700.000 trabajadores afectados.
La estimación de suspensión de contratos y reducción de jornada conlleva la exoneración a la empresa del abono de la aportación empresarial, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, en unos porcentajes, según que la empresa esté o no por debajo de 50 trabajadores. Pero, disponiendo que para el trabajador se mantiene ese periodo como efectivamente cotizado a todos los efectos.
Y sobre desempleo, el artículo 25, dispone dos importantes medidas: el reconocimiento de la prestación contributiva, aunque carezcan de la cotización mínima necesaria, y, que lo percibido no computa como tiempo “gastado”, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción.
En su disposición adicional sexta se disponía que estas medidas extraordinarias estarían sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Afirmación, que como seguidamente veremos no ha quedado así.
3.- A los nueve días se promulgó el RDLey 9/2020, que vino a precisar/modificar algunos aspectos del anterior. Detalló aspectos varios en relación al procedimiento y la prestación de desempleo, los casos de suspensión previstos en los arts. 22 y 23 del anterior RDLey, ahora en las sociedades cooperativas, y, en relación a la interrupción de los contratos temporales.
Destacaríamos varios puntos, uno, que en estos casos, el desempleo se cobrará desde la fecha causante de dicha situación (disposición adicional tercera), y, dos, la denominada prohibición de despedir.
En efecto, el art. 2 dispone que las causas que amparan las medidas previstas en los citados artículos 22 y 23 del RDLey 8/2020, esas mismas causas, no podrán justificar la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
*El precepto, previsiblemente no evitará innumerables reclamaciones judiciales por despidos y extinciones teóricamente prohibidas, porque la literalidad del texto no parece aclarar si, de producirse un despido contraviniendo dicha prohibición, estaríamos ante despido nulo (readmisión obligatoria) o improcedente (es la empresa quien decide si readmite o indemniza).
4.- El 29 de marzo se dictó RDLey 10/2020, estableciendo un permiso obligatorio retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no prestaran servicios esenciales, con una duración del 30 de marzo y el 9 de abril de 2020 (art. 2). Se prevé que la recuperación ha de llevarse a cabo desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma, hasta el 31 de diciembre de 2020 (art. 3).
La polémica estará en la determinación de la recuperación. La norma dispone que deberá ser negociada, pero, de no llegar a un acuerdo, la decisión es de la empresa unilateralmente. Decisión que en todo caso estará sometida a los limites de la jornada laboral establecidos legalmente, periodos mínimos de descanso diario y semanal; jornada máxima anual y derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos.
5- El 12 de mayo se vuelven a producir importantes modificaciones. Se dicta el RDLey 18/2020, fruto del acuerdo suscrito con patronal y sindicatos. En lo relativo a la duración del ERTE del art. 22, los de fuerza mayor, lo amplía hasta el 30 de junio de 2020 (art. 1). Se dispone que las sociedades mercantiles y otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes (art. 5).
Merece especial atención la disposición final primera, que modifica la disposición adicional sexta del RDLey8 8/2020, relativa a la denominada “salvaguarda del empleo” por plazo de 6 meses.
Veamos, la Disposición adicional sexta del RDLey 8/2020, en su primera redacción decía:
“Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”
La nueva redacción añade todo lo que está en cursiva:
“1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.
2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.
4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.»”.
Evidentemente, aunque se haya querido establecer aclaraciones con la extensa redacción introducida, es de esperar que se generen números conflictos en su aplicación. Por ejemplo, a partir de cuántos trabajadores se considerará suficiente para entender que la incorporación supone extinguido el requisito; los supuestos de los contratos temporales, a la hora de determinar el momento de extinción de la obra o servicio objeto del mismo, cuestión no siempre muy bien perfilada en dichos contratos; y, la fórmula abierta introducida en el punto 3, fijando que el compromiso del mantenimiento del empleo se valorará teniendo en cuenta “las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.
Visto lo cual, esperemos, que esta más que posible conflictividad en la aplicación de esta normativa, no suponga una precarización y deterioro de las condiciones laborales.